[59]康有为：致毓朗书，载前注[21]，姜义华、张荣华编校书(第九集)，第168～169页。

那么，从法哲学思辨的层面我们可以说，立法-法治-正义之间的各级落差，为恶法的产生预留了空间。在分析实证法学大行其道的时候，以纯粹形式来规定法，将法等同为法的形式（立法），实际上蕴含了恶法大规模上演的风险。

实际上，施密特的目的不仅仅是要阐明一种法学方法。立法是怎样的过程呢？法治是否有可能等同于正义呢？他认为，在现实中，一方面，议会是实现民主的关键所在，只有议会才能承担起作为整个国家秩序核心的责任，因为议会是人民总体意志形成的渠道。我没有选择，这是真的吗？ 我们可以假设：首先，存在着明显邪恶的法律，任何人都能够依照常识、常情、常理与最起码的道德感和正义观念做出判断，那么，如何选择并不困难，除非，是出于故意而为恶。在（恶法的）制度性的犯罪里，作为齿轮，作为螺丝钉的个体在面临恶法的时候，应何去何从？如果不服从，后果很严重。（一）价值多元主义有助于逐案权衡，确定责任 罗尔斯在其《作为公平的正义》一书中曾指出，一个稳定的立宪政体，其基本制度应合乎理性和公平感，应具有和解精神和与人为善的美德，应能够发扬共同体的政治生活中的合作功能。

法官在判决文中同时指出：虽然法律赋予卫兵使用强力的方式阻止逃亡者，东德法律却同时规定，必须尽可能不危害生命。射击逃亡者的腿部，应该比较符合比例原则中的适当性原则，而为东西德法律所共同接受。个人不应该被放在政治架构中，也不应该成为社会发展的代价，否则人便如同机器的齿轮，夫复尊严可言？ 在康德那里，人的尊严源自人的理性。

通过将多数表决原则和总体意志的形成联系起来，议会便在实现多元民主方面具有了正当性基础。另可参看雷磊编：《拉德布鲁赫公式》，中国政法大学出版社2015年版）。依此，法律的制定虽是政治力量的展现，然而法律一旦形式上被制定出来之后，它的执行、解释与适用，便不该受到政治力介入。本文着重讨论发生学层面恶法（或具有恶的属性的法）的产生、运行论层面个人面对恶法的责任和功能论层面恶法的克服等三个问题。

律现实主义者揭露出客观中立自主确定，都只是虚妄的。而要做到这一点，就需要针对个案进行审查，将相对有效的规范性落实于个案的经验性。

而此时的多数，也是辩证的多数。而代表的拟制特征本身就保障了人民总体意志形成过程中个人自由不会被牺牲，个人意志也才不会被国家意志所取代。法官可以依据自己的偏好，调整法院的判决为了更好地说明这个问题，笔者谨以凯尔森的多元民主与规范理论加以论证（当然，要证明正义与法治之间的落差，我们也可以从解构主义的角度将法和正义的差异性予以显示，简言之，正义和法尤其是立法意义上的权力呈现为纠结却不等同的关系：正义是法-权力解构得以可能的来源，正义是绝对的存在者。

不过，需要指出的是，从性质上讲，价值一元论者因地相信唯有他们的信仰是正确的，进而造成了受害者的悲剧，这并不是道德错误，而是知识论上的错误（想想前述提到的车道英警官）。所以，我们便不能对议会以及代议制民主做出它无法真正反映与贯彻某个或某一群体的人民的意志的批评——代表所形成的意志本来就不代表某个特定的个人意志，而个人也有平等机会到参与和影响议会意志的形成。当我们将恶视为一个非本体的程度问题时，它便显示出一种不确定性，这种不确定性并不妨碍我们对恶的辨认，毋宁为我们提供了一种层次性，而这种层次性与法相结合，便形成了恶法的斑斓多样的面貌。三、克服恶法：哲理与原则 现代国家之根本正当性立基于互相承认的法权，法律不仅要求得到实际承认，而且要求值得承认。

特定的思维模式问题不只是一个法学观问题，它还是一个政治观和世界观的问题。结论 笔者分别从发生学、运行论和功能论层面依次介绍了恶法的产生、个人面对恶法的责任与针对恶法的可能克服之道等三个议题。

以自主为核心的人的尊严便需要自主性的公共领域支持，以走出封闭的私领域，关心进而涉入公共议题，通过对公共事务的共同讨论、交流、争辩而成为公共论域，即便无法达成共识，至少也可以对各种形式的极权主义之兴起砌起一道坚实的城墙。随着冷战的逐渐升级，1952年东西柏林的边界开始关闭。

从而，价值多元主义要求以个案式或普通法意义上的逐案权衡（case-by-case），是从具体而非从抽象角度看待事情。法官可以依据自己的偏好，调整法院的判决。经由上述分析，我们不难发现立法的权力特征，以总体意志出现的法规范充满了个体意志、私人意志的理性计算，这其间，不排除在代表性断裂的情况下以私人意志乃至个体意志裹挟操控全体的可能性，立法的公共品性被褫夺，而从本质上讲，任何一种法与法治均是权力乃至暴力的展现。前已述及，恶法之恶，恰恰是扼杀与否定人作为行动主体的基本尊严，摧毁政治实践与思辨活动的公共空间。如何看待代表以及由代表而产生出来的政治决定呢？基于法与国家的同一性立场，人民的总体意志只能由代表来形成，人民与代表的关系就表现在人民通过选举产生代表，议会则承担起一个产生人民自己无法胜任的作为国家意志即法的总体意志的角色。德国转型正义过程中的柏林墙射杀案恰为此一转型正义的法治课题，尤其是转型正义的司法实践提供了借鉴、省思的素材，值得我们深入研究（关于此案的相关研究文献极多，李建良在《转型不正义——初论德国法院与欧洲人权法院柏林围墙射杀案相关裁判》一文中有详细附录，可供参阅。

因此，纵根据东德法律，卫兵射杀逃亡者的行为仍属过度使用权威。如果把一切罪恶归于罪恶的体制，就等于放弃了我们生活于其中的世界以及放弃了人自身的全部意义。

从理想的预设出发，正义尤其是社会正义往往被视为法治与制度的落实，正义与法治通常被等同对待，但这一预设模糊了法治本身之法（权力）的来源及其效力问题。对于前者，将罪责归咎为体制，所以他们也是体制的受害者，甚至也存在着在今天看来是犯罪的行为，但在他们的认知当中却是对国家民族的爱国行为（如果我们对上世纪八十年代震惊世界的江南命案有所了解的话，便不会对竹联帮将刺杀视为为国除奸而感到费解。

而议会提供了一个将争议事项交付公开辩论的制度空间，这无疑是符合前述多数表决原则所强调的对少数自由的保障的，因为通过公开辩论程序，可以确保不同乃至对立的集团都有表达意见的机会，通过意见的表达与互相影响，最终做出的决定（即国家意志-法规范）是一个各方利益妥协折衷的产物，而非绝对价值的胜利与武断决定。通过将多数表决原则和总体意志的形成联系起来，议会便在实现多元民主方面具有了正当性基础。

1949年两德分立以后，柏林被分为东西两个地区，并成为北约和华约两大政治集团的冷战前沿。1992-2001年，这起案件经过了四级诉讼，柏林邦法院、德国联邦普通法院和联邦宪法法院以及欧洲人权法院之间围绕罪与非罪、法与不法等法学内部的问题展开了辩论。在这一过程中，要达成妥协，就要尽可能地缩小分歧，尽可能地强调共识。欲获得值得承认这一品性，则法律必然建立在正义性之上。

在凯尔森的理论中，自由尤其是政治自由是与民主密切联系的，它意味着个人对于国家意志—法的规范的形成过程的积极参与（凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第316页），因而，设置一种可以为个人提供机会，将自己的意志变为多数意志，从而与全体人民的总体意志趋于一致的制度，便是对个人自由的保障，而多数意志与少数意志原本就是相对的概念，这一转变的过程便需要在多数与少数之间进行妥协，尤其是可以使少数永远有机会转变为多数。针对法秩序的期望与态度，行为者包括加害者、受害者、受益者、中立者、促进者等等不同类型，而加害者又存在投机者、报复者、破坏者、顺从者、狂热份子、有原则者、无思想者等等。

由代议制的代表来形成人民的总体意志，并不是立基于每个个别的人的意志可以被代表——意志是无法被代表的，而是人民的总体意志在规范意义即在法的意义上需要被制造出来。需要指出的是，人民的概念有别于社会学上的多样化的人的集合，在凯尔森的理论中，它是具有单一性与抽象性的，从而只能从规范性的意义上对其进行理解，这也凸显了凯尔森民主理论的实证性。

进而，议会的意志也不会等同于社会上个别人的意志，前者不以在议会中能够表达与实现后者而获得合法性。这至少表明他们绝非一般意义上的罪犯，甚至我们以罪犯称呼他们时，在很大程度上却从反面强化了他们也是国家意识型态的受害者的说法。

但我们是否可以说，民主政治下的实在法就此自然而然地符合法的精神，具有当然的正义性呢？在凯尔森看来，民主立法在拟制层面是按照公民共同认可的程序进行的，由全民代表（经由多数）产生公共意志，因此，其程序正义性无可置疑，但是，需要强调的是，程序正义既能产生良法，亦无可避免地可能产生恶法。而对于假借连行为者自己都不相信的意识形态之名所为之恶，则无论在道德上与政治上都是错误的）。基于多元民主所欲达成的维护个人自由的目的，既然现实中无法施行直接民主的治理，代议制民主便成为唯一适格并兼具可欲性与可行性的选项。在阿伦特关于平庸的恶的论述中，由于不同程度的思考无能，邪恶法律和邪恶命令的执行者习惯于机械地服从，而不去理解法律的含义或判断命令是否违背道义、违背人的基本尊严，甚至不会去思考一个行动的效果是否能达到自身的目的。

换言之，正义产生法-立法，但法尤其是立法以正义为法源，却可能与正义背道而驰，成为恶法）。所以，共和国必然是法治国，法治国必然是依理性而治的理性国，也必然是遵循与践行人的尊严保障的载体。

其次，并非所有的尊奉上级命令的行为都是在执行法律，固然，按照凯尔森或韦伯的构想，纯粹意义上的上级命令即为法律，但正如国王的两个身体一般，命令的发布者并不总是在执行公共领域的事物，很多命令的发布者和执行者显然知道命令是和法律相违背的，这属于（以恶法面目出现的）对法的扭曲，那么，明知是违法的命令而服从，更不能免于被追责。以移情或同情之理解的方式衡判行为者（尤其是加害者）的道德可责性，在一定程度上解决了恶法难题。

另一方面，这也不意味着道德责任的消失。依此，法律的制定虽是政治力量的展现，然而法律一旦形式上被制定出来之后，它的执行、解释与适用，便不该受到政治力介入。

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文章来源：天狐定制

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